بند دوم – اوصاف

در تبیین ماهیت حقوقی هر قراردادی ضروری است که اوصاف آن نیز مورد بررسی قرار گیرد؛[1] براساس آنچه گفته شد، عقد استصناع از شقوق عقد بیع می باشد و از آنجا که مقنن برای صحت عقد بیع، اوصافی را در نظر گرفته است لذا بطور طبیعی، اوصاف عقد بیع علاوه بر اوصاف خاص عقد استصناع، مانند تملیکی بودن، معاوضی بودن و عین بودن مبیع در آن جاری می شود.

1- تملیکی بودن:

منظور از تملیکی بودن عقد بیع این است که انتقال اعتباری (حقوقی) مبیع به خریدار در مقابل انتقال ثمن به فروشنده به نفسِ ایجاب و قبول، تحقق می یابد و به هیچ امر دیگری نظیر تسلیم مَبیع به خریدار منوط نیست؛ مگر این که به موجب دلیل خاصّ، عنصری (بطور مثال: تسلیم کالا در بیع سَلَم) جزء ناقل، قرار داده شده باشد. تملیکی بودن عقد بیع که در اسلام آمده و در قانون مدنی هم به صورت امری بدیهی پذیرفته شده است، در حقوق اروپا امری جدید است که هنوز هم پاره ای از کشورها آن را قبول نکرده اند.[2] این وصف در مواردی که مبیع، کلّیِ در ذمه می باشد (حسب ماده 350 قانون مدنی) با این اشکال روبروست که صرفاً برای فروشنده این تعهد به وجود می آید که وی می بایست مبیع را تعیین و به خریدار تسلیم نماید ولی هنگام عقد، عین معینی به خریدار تملیک نمی شود. برای رهایی از این اشکال، برخی گفته اند: کلّی بنا به حکم عرف، مالی است فی حد نفسه موجود که می تواند در معاوضه، عوض قرار گیرد؛[3] گروهی در چنین مواردی قابلیت و استعداد را موضوع تملیک می دانند و برخی دیگر، تملیک را حکمی یا فرضی دانسته اند. برخی از حقوقدانان معتقدند: بیع در همه موارد سبب تملیک است زیرا عقد، اقتضای تملیک را به وجود می آورد و شرط آن که تعیین مصداق است، بعداً حاصل می شود و تحقق شرط به سبب اضافی یا مکمل نیاز ندارد. در واقع، عقد تملیکی با این تحلیل چهره خاصی از عقد عهدی است که با تعیین مصداق کلی توسط متعهد، تملیک محقق می شود و چون در هر حال، عقد بیع است که در تملیک مؤثر است، بیع کلی را نیز می توان تملیکی  نامید.[4] باوجود این تحلیل، گروهی دیگر از حقوقدانان معتقدند: اگرچه مبیع کلی، مصادیق مختلف بیع را بویژه در مواردی که مبیع در آینده و بتدریج به وجود می آید، در بر می گیرد، در عین حال به نظر می رسد: که موجب تداخل بیع تملیکی و عهدی و از بین رفتن مرز آن دو می شود و مالاً وصف تملیکی بودن بیـع، منحصر به بیـع عیـنِ معین می گردد و در نتیجه در موردی که هیچیک از دو مورد معامله، عین معین نباشد وکلی فی الذمه باشند، عقد بیـع عهدی است.[5] برخی دیگـر از محققان معتقـدند: ملکیـتی که متعاقـدین در عقـد بیـع انتقال می دهند، امری اعتباری است که همچون اعراض به وجود موضوع در خارج نیاز ندارد و مبادله ای که مقوّم مفهوم بیع است، بین دو اعتبار مالی که هریک برای دیگری در نظر می گیرد، انجام می شود. مال کلّی به جهت کثرت مصادیق، مالی است که عُقلا آن را موضوع اعتبار قرار می دهند و این مبادله مالی که نسبت فروشنده و خریدار را به مبیع و ثمن جابه جا می کند، نباید با انتقال مکانی اشیاء اشتباه شود. انتقال مکانی که امری است حقیقی به موضوع خاص و مشخص نیاز دارد؛ برخلاف انتقال ملکیّت که امری اعتباری می باشد. در واقع بیع سبب جابه جایی اعتباری است نه حقیقی و در این صورت، بیع کلی را نیز می توان تملیکی دانست.[6]

در خصوص عقد استصناع گروهی معتقدند: زﻣﺎن اﻧﺘﻘﺎل ﻣﺎﻟﺖ ﻣﺼﻨﻮع در ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع، ﻟﺤﻈ ﺗﺤﻮﻞ ﺎﻻ ﺗﻮﺳﻂ ﺳﺎزﻧﺪه ﺑﻪ ﺧﺮﺪار اﺳﺖ زیرا ﺗﺎ ﻗﺒﻞ از اﻦ زﻣﺎن، ﺗﻨﻬﺎ ﺗﻌﻬﺪ ﺻﺎﻧﻊ ﺑﻪ اﻦ اﻣﺮ وﺟﻮد داﺷﺘﻪ و ﻣﺎﻟﺘ ﺑﺮای ﻣﺸﺘﺮی ﻣﺤﻘﻖ ﻧﺸﺪه اﺳﺖ. ﺑﺮاﻦ اﺳﺎس، ﻨﺎﻧﻪ ﺻﺎﻧﻊ ﺑﺮای آﻣﺎده ﺮدن ﺳﻔﺎرش ﻓﻮق اﻗﺪام ﺑﻪ ﺧﺮﺪ ﻣﻮاد اولیه ﻧﻤﻮده و ﺷﺮوع ﺑﻪ ﺳﺎﺧﺖ ﺎﻻی ﻣﻮرد ﻧﻈﺮ ﻧﻤﺎﺪ و در ﻧﻬﺎﺖ ﺎﻻ را ﺑﻪ اﺗﻤﺎم رﺳﺎﻧﺪ، ﻣﺗﻮاﻧﺪ در ﺻﻮرﺗ ﻪ ﻫﻨﻮز ﻣﻮﻋﺪ ﺗﺤﻮﻞ ﺎﻻ ﺑﻪ ﻣﺸﺘﺮی ﻧﺮﺳﺪه اﺳﺖ، آن را ﺑﻪ دﺮی ﻓﺮوﺧﺘﻪ و اﻗﺪام ﺑﻪ ﺳﺎﺧﺖ ﻣﺼﻨﻮع ﻣﻮردﻧﻈﺮ ﺑﺎ ﻣﻮاد اوﻟ دﺮی ﻧﻤﺎﺪ و ﺎ در ﺻﻮرﺗ ﻪ ﺷﺮط ﻣﺒﺎﺷﺮت ﺻﺎﻧﻊ ﻧﺸﺪه ﺑﺎﺷﺪ، ﻣﺗﻮاﻧﺪ ﺎﻻی ﺳﺎﺧﺘﻪ ﺷﺪه را ﺑﻪ دﺮی ﻓﺮوﺧﺘﻪ و از ﺳﺎزﻧﺪه دﺮی ﺑﺨﻮاﻫﺪ ﻪ ﺎﻻی ﺳﻔﺎرش داده ﺷﺪه را ﺑﺮای ﻣﺸﺘﺮی آﻣﺎده ﻧﻤﺎﺪ. 

اﻟﺒﺘﻪ ﻣﺗﻮان در ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع ﻗﺎﺋﻞ ﺑﻪ ﺗﻤﻠ ﺑﻮد و در ﻋﻦ ﺣﺎل، ﺻﺎﻧﻊ نیز اﺧﺘﺎر ﺗﺤﻮﻞ ﻫﺮ ﻣﺼﺪاﻗ را داﺷﺘﻪ ﺑﺎﺷﺪ ﺑﻪ اﻦ ﺑﺎن ﻪ ﺑﺎ اﻧﻌﻘﺎد ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع، ﺳﻔﺎرش دﻫﻨﺪه ﻣﺎﻟ ﺎﻻی ﻠ در ذﻣ ﺻﺎﻧﻊ ﻣﺷﻮد و او ﻣﺘﻌﻬﺪ اﺳﺖ ﻃﺒﻖ ﻗﺮارداد ﻣﺼﺪاﻗ از آن ﺎﻻی ﻠ را ﺳﺎﺧﺘﻪ و ﺗﺤﻮﻞ دﻫﺪ و در ﻣﻘﺎﺑﻞ، ﺻﺎﻧﻊ، ﻣﺎﻟ ﺛﻤﻦ ﻠ ﻣﺷﻮد ﻪ ﺳﻔﺎرش دﻫﻨﺪه ﻣﺘﻌﻬﺪ اﺳﺖ ﻣﺼﺪاق آن ﺛﻤﻦ ﻠ را ﺗﺤﻮﻞ دﻫﺪ، ﻧﺘﺠ اﻦ دﺪﺎه آن اﺳﺖ ﻪ ﺑﻪ ﻫﺮ دﻟﻠ اﺮ ﺻﺎﻧﻊ ﺗﻮان ﺳﺎﺧﺖ را از دﺳﺖ ﺑﺪﻫﺪ ﺑﺎﺪ آن ﺎﻻ را از ﺑﺎزار ﺗﻬﻪ ﺮده، ﺑﻪ ﺳﻔﺎرش دﻫﻨﺪه ﺗﺤﻮﻞ دﻫﺪ و ﺎ ﻗﻤﺖ روز ﺎﻻی ﻣﻮﺿﻮع ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع را  ﺑﺮدازد.[7]

با عنایت به نظرات مختلف در خصوص تملیکی بودن بیع در مواردی که مبیع، کلّیِ در ذمه می باشد و نیز نظراتی که در خصوص زﻣﺎن اﻧﺘﻘﺎل ﻣﺎﻟﺖ ﻣﺼﻨﻮع در ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع بیان گردید به نظر می رسد: از آنجا که ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع از شقوق عقد بیع می باشد و عقد بیع در همه موارد سبب تملیک می گردد؛ در عقد استصناع نیز که مبیع در آن به صورت کلی است، اقتضای تملیک به وجود می آید و شرط آن که تعیین مصداق است، بعداً حاصل می شود و تحقق شرط به سبب اضافی یا مکمل نیاز ندارد در نتیجه ﺑﺎ اﻧﻌﻘﺎد ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع، ﺳﻔﺎرش دﻫﻨﺪه ﻣﺎﻟ ﺎﻻی ﻠ در ذﻣ ﺻﺎﻧﻊ ﻣﺷﻮد و او ﻣﺘﻌﻬﺪ اﺳﺖ ﻃﺒﻖ ﻗﺮارداد، ﻣﺼﺪاﻗ از آن ﺎﻻی ﻠ را ﺳﺎﺧﺘﻪ و ﺗﺤﻮﻞ دﻫﺪ و در ﻣﻘﺎﺑﻞ ﺻﺎﻧﻊ نیز ﻣﺎﻟ ﺛﻤﻦ ﻠ ﻣﺷﻮد ﻪ ﺳﻔﺎرش دﻫﻨﺪه ﻣﺘﻌﻬﺪ اﺳﺖ ﻣﺼﺪاق آن ﺛﻤﻦ ﻠ را ﺗﺤﻮﻞ دﻫﺪ و براین اساس ﺑﻪ ﻫﺮ دﻟﻠ اﺮ ﺻﺎﻧﻊ ﺗﻮان ﺳﺎﺧﺖ را از دﺳﺖ ﺑﺪﻫﺪ ﺑﺎﺪ آن ﺎﻻ را ﺗﻬﻪ ﺮده ﺑﻪ ﺳﻔﺎرش دﻫﻨﺪه ﺗﺤﻮﻞ دﻫﺪ و ﺎ ﻗﻤﺖ روز ﺎﻻی ﻣﻮﺿﻮع ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع را  ﺑﺮدازد.

2- معاوضی بودن:

در تعریف بیع حسب ماده 338 قانون مدنی معاوضی بودن بیع افاده می شود؛ به این معنا که عین مالی که فروخته می شود با مال دیگر (اصطلاحاً:عوض) که امروزه به طور معمول پول است، مبادله        می شود. این وصف، بیع و شقوق آن را از انواع عقود رایگان متمایز می سازد زیرا در اینگونه قراردادها یا مالی بدون هیچگونه عوض به دیگری واگذار می شود یا اگر تعهدی نیز بر انتقال گیرنده شرط شود، بین این تعهد و موضوع اصلی، همبستگی به وجود نمی آید. درخصوص عوض (ثمن) قانون مدنی هیچ قیدی ندارد، بنابراین هرچه مال باشد، اعم از عین، منفعت و حق می تواند عوض مبیع قرار گیرد. ولی اصولاً از دید عرف، در صورتی مبادله دو مال بیع نامیده می شود که ثمن پول باشد نه کالا؛ البته مبادله کالا با انجام دادن خدمت یا عمل انسان نیز صحیح است.[8]

در قرارداد سفارش ساخت کالا به نظر می رسد: از آنجا که سازنده مکلف به ساخت کالا براساس درخواست و تقاضای سفارش دهنده می باشد و در واقع در این قرارداد اجرای تعهد یکی از طرفین در مقابل اجرای تعهد طرف مقابل است، (یکی ساخت کالا توسط سازنده و دیگری پرداخت ثمن توسط سفارش دهنده) در نتیجه قرارداد سفارش ساخت کالا، عقدی معوض است.

معاوضی بودن بیع، آثار مهمی دارد که این آثار در عقد استصناع نیز وجود دارد. از جمله: در صورتی که تملیک یکی از عوضین به علتی باطل باشد، تعهد به دادن عوض دیگر خودبخود از بین می رود. از طرفی در مواردی که ارزش ثمن و مبیع چندان نامتناسب باشد که در عرف داد و ستد قابل تحمل نباشد، طرفی که از این عدم تناسب زیان می بیند، مغبون نامیده می شود و می تواند معامله را فسخ کند، این حق را در حقوق ما خیار غبن گویند. در حقوق ایران خیار غبن از قواعد عمومی معاملات است و به همین جهت آثار و شرایط اعمال آن را باید در قواعد عمومی معاملات مطالعه نمود.[9]

البته به نظر می رسد: از آنجا که در این عقد، خریدار بدست آوردن کالایی با ویژگی های خاص را در نظر دارد، درخصوص امکان جریان خیار غبن باید تأمل بیشتری صورت گیرد زیرا همچنان که می توان گفت: چنانچه فروشنده ای از بهای واقعی کالای خود آگاه باشد و با وجود این به سبب ملاحظاتی مانند: ارفاق به خریدار یا سود رساندن به او و یا تهیه فوری پول برای تجارت و در نتیجه فروش کالا به بهای کمتر با تفاوت قیمت زیاد اقدام نماید، نمی تواند ادعای غبن کند (چرا که گذشته از دانستن بهای واقعی، نظر به تسامح داشته است)؛[10] بنابراین، چنانچه در عقد استصناع نیز سفارش دهنده ای براساس اغراض و اهداف شخصی خود جهت سفارش ساخت کالایی، قیمتی گزاف بپردازد، از آنجا که این عمل براساس قاعده اقدام، با اراده ای سالم و تسامح از قیمت واقعی صورت گرفته، نمی توان امکان حدوث خیار غبن را جاری دانست. 

3- عین بودن مبیع:

 حسب ماده 338 قانون مدنی می توان بخوبی دریافت که مبیع لازم است از اموال عینی باشد. عین عبـارت از مالی است که وجـود مـادی و محسوس دارد و به طور مسـتقل مورد داد و ستـد قـرار می گیرد[11] با این وجود با عنایت به تأیید کلی فی الذمه به عنوان یکی از اقسام مبیع حسب ماده 350 قانون مدنی و نیز امکان تعیین اجل برای مبیع، در نتیجه این صفت از عقد بیع، در عقد استصناع نیز جاری می شود.

4- لازم بودن:

اصل در بیع لزوم است به این معنا که طرفین جز به موجب شرط یا تراضی یا خیارات منصوص، حق برهم زدن عقد را ندارند. اصل لزوم در قراردادها، یک اصل منطقی و عقلانی است زیرا در صورتی که قراردادها قابل انحلال باشند، نظم و ثبات اقتصادی از بین می رود و هیچ کس نمی تواند اطمینان خاطر از معامله داشته باشد. از آنجا که عقد استصناع نیز یکی از شقوق بیع می باشد، ﺑﻨﺎﺑﺮ ﻗﺎﻋﺪه اﺻﺎﻟﻪ اﻟﻠﺰوم و همچنین حسب ﻣﺎده 219 ﻗﺎﻧﻮن مدنی، ﺑﺎﺪ آن را ﻋﻘﺪی ﻻزم داﻧﺴﺖ ﻪ ﻃﺮﻓﻦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﻣﻠﺰم ﺑﻪ اﻔﺎی ﺗﻌﻬﺪات ﻧﺎﺷ از اﻦ ﻗﺮارداد می باشند.

با این که استواری عقد بیع، بیش از سایر قراردادها به نظم در تجارت یاری می کند، قانونگذار خیارهای ویژه ای را (خیارات مختص به عقد بیع) در آن پیش بینی نموده که در سایر عقود لازم نیامده است، مانند: خیار مجلس، خیار حیوان و خیار تأخیرثمن.[12]

در خصوص جریان خیارات مختص به عقد بیع در عقد استصناع می توان گفت: به غیر از        خیار مجلس که به نظر می رسد: منعی برای جریان آن در عقد استصناع وجود ندارد؛ خیار حیوان در عقد استصناع جاری نمی شود، مگر این که سفارش تولید حیوان با دست کاری های ژنتیکی و یا از طریق سلول های بنیادی باشد. در خصوص خیار تأخیر ثمن نیز با توجه به ماهیت عقد استصناع (عدم قبض کل یا بیشتر ثمن فی المجلس)[13] و حسب ماده 402 قانون مدنی که شمول آن، ناظر به مواردی است که مبیع عین خارجی و یا در حکم آن باشد، در نتیجه امکان جریان این خیار در عقد استصناع وجو ندارد.

در خصوص جریان سایر خیارات در عقد استصناع به نظر می رسد: به غیر از خیارات تخلف از رؤیت، تخلف از وصف و عیب که در عقد استصناع جاری نمی شوند و همچنین خیار تبعض صفقه که باید در امکان حدوث آن قائل به تفکیک گردید، امکان جریان سایر خیارات در عقد استصناع، با توجه به ماهیت عقلایی و عام این خیارات، وجود دارد و ﻃﺮﻓﻦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ در ﺿﻤﻦ ﻗﺮارداد ﺎ ﺲ از آن ﻣﺗﻮاﻧﻨﺪ ﺧﺎرات را ﺳﺎﻗﻂ نمایند ﻪ در این صورت، دﺮ ﺣﻖ اﺳﺘﻔﺎده از ﺧﺎرات ﺟﻬﺖ اﻧﺤﻼل ﻗﺮارداد را ﻧﺨﻮاﻫﻨﺪ داﺷﺖ.  

در خصوص عدم جریان خیارات تخلف از رؤیت، تخلف از وصف و عیب در عقد استصناع می توان گفت: از آنجا که این خیارات در بیع کلّی در ذمّه جاری نمی‌شوند[14] و حسب ماده 414 قانون مدنی، بایع باید جنسی بدهد که مطابق با اوصاف مقرره بین طرفین باشد زیرا چنانچه مدیون در مقام وفای به عهد، چیزی را بدهد که وصف معهود را نداشته باشد، باید ملامت و اجبار شود که عهدشکنی نکند و مفاد عقد را محترم شمارد و در نتیجه این اجبار نه تنها با فسخ ملازمه ندارد بلکه در صورتی امکانپذیر است که قرارداد باقی بماند (زیرا نقص در شیوه وفای به عهد است نه در ارکان معامله)،[15] براین اساس در عقد استصناع نیز می توان نتیجه گرفت از آنجا که در این عقد، مبیع کلی فی ذمه می باشد این خیارات در آن جاری نمی شوند و فروشنده مکلف است، فرد بدون عیب را به مشتری تحویل دهد زیرا با تحویل فرد معیوب به تعهد خود عمل ننموده است.

در خصوص جریان خیار تبعض صفقه در عقد استصناع نیز، گروهی بر این اعتقادند که امکان جریان این خیار در عقد استصناع وجود ندارد زیرا با توجه به ماهیت عقد استصناع که بر اساس اوصاف خواسته شده منعقد می شود، در صورت عدم رعایت اوصاف تعیین شده، مانند این است که مبیع تحویل نشده و فروشنده باید مبیع مورد نظر را تهیه نماید.[16] با این وجود، از آنجا که عده ای معتقدند: خیار تبعض صفقه حسب اطلاق ماده 441 قانون مدنی[17] در عین کلی[18] نیز جاری می شود،[19] و موجب جریان این خیار را بطلان قسمتی از بیع به هر سببی از اسباب مانند: مستحق للغیر در آمدن، نامشروع بودن،[20] عدم قدرت تسلیم به بعض مبیع و غیره حسب ماده 372 قانون مدنی ذکر می نمایند؛ به نظر می رسد: با عنایت به موارد مذکور در بیع کلی، در خصوص جریان این خیار در عقد استصناع باید اندکی تأمل نمود و قائل به تفکیک شد.

 به طور کلی خیار تبعض صفقه در دو مورد می تواند قابل تصور است: یکی آن که مبیع در خارج متعدد باشد (مانند: فروش خانه و باغ به دیگری)، دیگر آن که مبیع در خارج واحد است ولی از نظر حقوقی قابل تجزیه باشد (مانند: فروش خانه ای که بعداً نیمی از آن متعلق به غیر در آید)، در این دو حالت، عقد واحد قابلیت انحلال به دو عقد را دارد، به طوریکه هر کدام دارای حکم جداگانه می باشند، لذا امکان جریان خیار تبعض صفقه وجود دارد.[21]

  از آنجا که ذکر این مصادیق، عین معین را به ذهن متبادر می سازد؛ در خصوص عقد استصناع به نظر می رسد دو فرض برای آن قابل تصور باشد: اول در فرضی که فراهم نمودن اوصاف موردنظر   سفارش دهنده، برای سفارش گیرنده غیرممکن شود و مبیع ساخته نشده باشد، در این فرض امکان تسلیم مبیع وجود ندارد و در نتیجه با وحدت ملاک از ماده372 قانون مدنی، استصناع باطل می شود؛ مانند این که ساخت کالای مورد نـظر مشتری منـوط به واردات مواد اولیه از خارج باشد و به لحاظ تحریم های بین المللی بعد از انعقاد عقد استصناع، امکان این امر وجود نداشته باشد. دوم در فرضی که سفارش گیرنده قسمتی از کالا را مطابق اوصاف موردنظر سفارش دهنده، ساخته باشد و ادامه ساخت مابقی کالای مورد نظر ممکن نباشد، مانند این که سفارش دهنده موظف به تحویل 10 عدد شومینه با ویژگی های مورد نظر باشد و پس از ساخت 5 عدد از موضوع سفارش به علت تحریم، امکان ساخت مابقی مقدور نباشد که در این حالت می توان جریان خیار تبعض صفقه را متصور بود، با این وجود از آنجا که صانـع (سفـارش گیرنده) براسـاس سـفارش مستـصنع (سفارش دهنده) اقـدام به سـاخت موردالاستصناع (کالای مورد سفارش) نموده است، لذا جریان خیار تبعض صفقه باعث حدوث ضرری ناخواسته به صانع می شود که توجیه این امر، خلاف قاعده لاضرر و اصل عدم تبرع و عدالت اجتمـاعی می باشد. در این حالت به نظر می رسد: بهتر است طرفین به طور واضح خواسته های خود را مطرح نمایند و با درایت تمام براساس وﻫﺎ و ﺗﻌﻬﺪاﺗ ﻪ ﺑﺮای قرارداد فیمابین در ﻧﻈﺮ دارﻧﺪ، کلیه ﺷﺮوﻃ و اﺣﺎم آن را تعیین نمایند؛ مانند: ﺗﻌﻦ زﻣﺎن ﺗﺤﻮﻞ ﺎﻻ، ﻣﻮاﻋﺪ ﺮداﺧﺖ ﻋﻮض، ضرر یا خسارتهای احتمالی و شرایط غیر قابل پیش بینی و غیره؛ اﻦ ﺷﺮوط ﺑﻪ ﺗﺒﻌﺖ از اﺻﻞ ﻋﻘﺪ، ﻻزم ﺑﻮده و ﻃﺮﻓﻦ ﺣﻖ ﺳﺮ از آن را ﻧﺨﻮاﻫﻨﺪ داﺷﺖ و در ﺻﻮرت ﺑﺮوز اﺧﺘﻼف ﺑﺎ ﻣﺸﻞ ﻤﺘﺮی ﻣﻮاﺟﻪ خواهند بود؛ البته ﻨﺎﻧﻪ ﻋﺮف ﻣﺴﻠﻤ در راﺑﻄﻪ ﺑﺎ از ﺷﺮاﻂ وﺟﻮد داﺷﺘﻪ ﺑﺎﺷﺪ، ﻻزم ﻧﺴﺖ آن ﺷﺮاﻂ در ﺿﻤﻦ ﻋﻘﺪ ﺑﺎن ﺷﺪه و ﺑﺮآن ﺗﻮاﻓﻖ ﺮدد زیرا حسب ﻣﺎده   225 قانون مدنی، ﻣﺘﻌﺎرف ﺑﻮدن اﻣﺮی در ﻋﺮف و ﻋﺎدت ﺑﻪ ﻃﻮری ﻪ ﻋﻘﺪ ﺑﺪون ﺗﺼﺮﺢ ﻫﻢ ﻣﻨﺼﺮف ﺑﻪ آن ﺑﺎﺷﺪ ﺑﻪ ﻣﻨﺰﻟﻪ ذﺮ در ﻋﻘﺪ اﺳﺖ.   

در ﻣﻮرد ﺗﺄﺛﺮ ﻣﻮت و ﺟﻨﻮن در ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع نیز اﻦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ را ﺑﺎﺪ ﻫﻤﺎﻧﻨﺪ ﻗﺮارداد اﺟﺎره اﺷﺨﺎص داﻧﺴﺖ؛ ﺑﻪ اﻦ ﻣﻌﻨﺎ ﻪ ﻨﺎﻧﻪ ﺳﺎﺧﺖ ﺮوژه ﻣﻮرد ﻧﻈﺮ ﻗﺎﺋﻢ ﺑﻪ ﺷﺨﺺ ﺑﺎﺷﺪ، ﺑﺎ ﻓﻮت ﺎ ﺟﻨﻮن صانع، ﻗﺮارداد ﻣﻨﻔﺴﺦ ﻣﺮدد؛ اﻣﺎ چنانچه ﻗﺮارداد ﻗﺎﺋﻢ ﺑﻪ ﺷﺨﺺ ﻧﺒﻮده و ﻓﺮد دﺮی بتواﻧﺪ ﺗﻌﻬﺪات ﺻﺎﻧﻊ را اﻧﺠﺎم دﻫﺪ، ﻗﺮارداد ﺎ ﺑﺮﺟﺎﺳﺖ و شخص جدید ﺑﻪ ﻧﺎﺑﺖ از ﺻﺎﻧﻊ، اﻗﺪام ﺑﻪ ﺳﺎﺧﺖ ﺮوژه ﻣﻮردﻧﻈﺮ ﻧﻤﻮده و ﺎ آن را ﺗﻤﻞ ﻣﻨﺪ و ﻫﺰﻨ اﻧﺠﺎم ﺎر از اﻣﻮال ﺻﺎﻧﻊ، تا مقداری از ثمن که صانع دریافت داشته است، ﺮداﺧﺖ ﻣﺷﻮد.

ﻨﺎﻧﻪ ﻃﺮف ﻗﺮارداد (ﺻﺎﻧﻊ) در ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع ﺷﺮﺖ ﺗﺠﺎری ﺑﺎﺷﺪ طبیعتاً ﻣﺸﻠ ﻣﺒﻨ ﺑﺮ ﻣﻮت ﺎ ﺟﻨﻮن او وجود نخواهد داشت زیرا در ﺷﺮﺖﻫﺎی ﺗﺠﺎری ﺷﺨﺼﺖ ﺣﻘﻮﻗ ﺷﺮﺖ ﺑﺎ اﻧﺤﻼل آن از ﺑﻦ نمی رود و ﺗﺎ ﺎﺎن اﻣﺮ ﺗﺼﻔﻪ، ﺑﺎﻗ ﻣﻣﺎﻧﺪ. ﻋﻠﺖ اﻦ اﻣﺮ آن اﺳﺖ ﻪ دارا ﻣﻮﺟﻮد ﺷﺮﺖ ﺑﺮﺧﻼف اﻧﺴﺎن، ﺲ از اﻧﺤﻼل ﺑﻪ ﺷﺨﺺ دﺮی ﻣﻨﺘﻘﻞ ﻧﻤﺷﻮد ﺑﻠﻪ ﻣﺎن ﺷﺮﺎء ﺗﻘﺴﻢ ﻣﺮدد. ﺑﻨﺎﺑﺮاﻦ ﺑﺎ اﻧﺤﻼل ﺷﺮﺖ، ﺷﺨﺼﺖ ﺣﻘﻮﻗ آن ﺑﺎﻗ ﺑﻮده و اداره آن ﺗﻮﺳﻂ ﻣﺘﺼﺪﺎن ﺗﺼﻔﻪ ﺻﻮرت ﻣﺮد و ﻨﺎﻧﻪ ﻻزم ﺑﺎﺷﺪ، ﺑﺮای اﻧﺠﺎم ﺗﻌﻬﺪات ﻗﺒﻠ ﺷﺮﺖ، می تواند ﻣﻌﺎﻣﻼت ﺟﺪﺪی ﻧﻈﺮ ﺧﺮﺪ ﻣﺼﺎﻟﺢ ﺑﺮای ﺳﺎﺧﺖﺎﻻی ﻣﻮرد ﺗﻌﻬﺪ و غیره ﺷﻞ ﺮد و این امر حسب ﻣﻮاد 208 قانون تجارت و 208 ﻻﺤﻪ ﻗﺎﻧﻮﻧ قانون مذکور، ﺗﻮﺳﻂ ﻣﺘﺼﺪﺎن ﺗﺼﻔﻪ اﻧﺠﺎم ﺧﻮاﻫﺪ ﺷﺪ.[22]

5- ﻧﻘﺪ یا ﻧﺴﻴﻪ بودن:

در این عقد با توجه به عدم موجودیت مبیع در هنگام عقد و طی شدن زمان خاصی جهت ایجاد و ساخت آن، ﻣﺴﺘﺼﻨﻊ اﺟﺒﺎری ﺑﻪ ﺮداﺧﺖ ﺛﻤﻦ ﺣﻦاﻟﻤﺠﻠﺲ ﻧﺪارد؛ اﻟﺒﺘﻪ ﻣﺗﻮاﻧﺪ ﺛﻤﻦ را ﺑﻪ ﺻﻮرت ﺣﺎل ﺮداﺧﺖ نماید وﻟ ﻨﻦ امری در عقد اﺳﺘﺼﻨﺎع متداول نمی باشد.[23] در این عقد به طور معمول، ثمن در زمان انعقاد عقد به طور کامل پرداخت نمی شود و زمان بندی خاصی جهت تأدیه آن در نظر گرفته       می شود، این تأدیه در غالب موارد با پرداخت مبلغی به عنوان پیش پرداخت (بیعانه) جهت ترغیب سازنده و اطمینان وی از اراده سفارش دهنده، آغاز می گردد و مابقی ثمن به منظور اطمینان از روند پیشرفت انجام کار، به صورت اقساط و یا تأدیه کل مبلغ قرارداد در هنگام تحویل محصول انجام می شود؛ این امر، در پروژه های عظیم که ساخت آن ممکن است چندین سال طول بکشد، به طور کامل آشکار است زیرا در این پروژه ها، نوعاً نه متعارف است کل مبلغ قرارداد در مجلس پرداخت شود و نه منطقی و ضروری است؛ این ویژگی این عقد را از شمول عقد سلم خارج می سازد.

6- مستقیم و غیر مستقیم بودن:

استصناع به دو صورت مستقیم و غیرمستقیم (موازی) قابل انعقاد است. در صورتی که شخص مستنصع (سفارش دهنده) قرارداد را با شخصیت حقیقی یا حقوقی صانع (سفارش گیرنده) برای ساخت به طور مثال کارخانه یا آپارتمانی منعقد سازد و خود وی (صانع) عملیات ساخت را انجام دهد استصناع مستقیم شکل می گیرد؛ اما اگر این شخصیت حقیقی یا حقوقی برای ساخت کالای مورد سفارش با شخص حقیقی یا حقوقی دیگر، قرارداد امضا نماید، در این صورت استصناع غیرمستقیم یا موازی شکل می گیرد؛[24] معمولاً قراردادهای استصناع در بانک ها بر اساس شیوه استصناع غیرمستقیم منعقد  می شود زیرا از طرفی موجب عدم درگیری بانک ها در مسائل اجرایی و عملیاتی تولید کالا یا احداث طرح های مختلف با همه گستردگی و مشکلات آن می شود و از طرف دیگر، بانک ها را بی نیاز از فراهم نمودن امکانات و تجهیزات لازم جهت تولید و انجام سفارش هر مشتری می نماید.[25]

7- معین بودن:

از آنجا که عقود معین بخاطر کثرت استعمال وکاربرد در قانون، نام خاصی برایشان در نظرگرفته  می شود و قانونگذار احکام و شرایط و آثار آنها را بیان می نماید، به نظر می رسد: عقد استصناع در فقه با وجود متون اندک و عدم اتفاق نظر فقها در تعریف واحدی از این عقد، عقد شناخته شده ای می باشد و ریشه تاریخی و فقهی دارد؛ از طرفی با الحاق این عقد به آیین نامه فصل سـوم قانـون عملیـات بانکی بدون ربا، قانونگذار برای عقد مذکور عنوان خاصی تعیین نموده، در نتیجه عقد استصناع در زمره عقود معین قرار می گیرد. ازسوی دیگر، اگرچه در بیان عقود نامعین گفته می شود که در شرع نام ویژه ای برای آنها عنوان نشده و احکامی نیز مقرر نگردیده است و مردم به اقتضای زندگی خویش و نیز با در نظر گرفتن مصالح زمان و مکان آنها را پدید آورده اند اما با اندکی تأمل می توان دریافت که حتی اگر قرارداد سفارش ساخت کالا براساس اقتضای مصالح جامعه پدید آمده باشد، به لحاظ کثرت استعمال وکاربرد این عقد در طول تاریخ، اطلاق و عمومات آیات «احل الله البیع»،[26] «أوفوا بالعقود»[27] و «تِجاره عَن تَرَاضٍ منکم»[28] که بیانگر آن است که قانونگذار هر بیعی را تنفیذ نموده و بیع ربوی را خارج ساخته و با عنایت به این که اسلام روش جدیدی در عقود نیاورده است بلکه آنها را به مفاهیم عرفی و عقلایی خودش واگذاشته است و آنچه را طبق نظر عرف و عقلا بیع محسوب می شود، تنفیذ نموده است،[29] در نتیجه این عقد به صورت تلویحی توسط شارع، امضا و تأیید شده است.

[1]- اوصاف جمع کلمه وصف به معنای صفت، شرح کردن و بردو نوع است: الف) وصفی که به طور ظاهری از خود صیغه ثابت باشد…ب) وصفی که به معنای لغوی خویش بر معنایی دگر دلالت کند که در حکم مؤثر است. برای مطالعه بیشتر در این زمینه ن . ک به انصاری، مسعود و طاهری، محمدعلی، دانشنامه حقوق خصوصی، ج 2، ص 2175

[2]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج1، ص 30-29

[3]- طباطبائی یزدی، عبدالعظیم، پیشین، ص 117

[4]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین ، ج1، ص 36-35

[5]- شهیدی، مهدی، حقوق مدنی6 عقودمعین، ص 33

[6]- توحیدی، محمدعلی، پیشین، ج 2، ص 23-16

[7]- موسویان، سید عباس و احسان، بازوکار، احکام و آثار فقهی ـ حقوقی عقد استصناع، ص23

[8]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج 1، ص 37- 36

[9]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها، ج 5، ص 179-178

[10]- همان، ص 180

[11]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج 1، ص 41

[12]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج1، ص 43

[13]- نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص 122

[14]- کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم کنونی، تهران، میزان، چ سی و چهارم، 1391، ج 1، ص 321

[15]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها، ج 5، ص 167

 -[16]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص 145- 124

[17]- امامی، سید حسن، پیشین، ص522

[18]- عین کلی: عین کلی به عـین کـلی در معین و کـلی در ذمه تقسیم می شود. در این زمینه ن . ک به جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، ص 484

[19]- کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم کنونی، ص 334

[20]- امامی، سید حسن، پیشین، ص517

[21]- همان

[22]- موسویان، سید عباس و احسان، بازوکار، احکام و آثار فقهی ـ حقوقی عقد استصناع، ص21

 – [23]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص 132

[24]- کمیجانی، اکبر و نظرپور، محمد نقی، چگونگی کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا، ص 73- 72

[25]- همان، ص 84

[26]- بقره/ 275

[27]- مائده/ 1

[28]- نساء/ 29

– [29] نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص 79

ادامه مطلب و جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :